Festekontrakt – godt nok?

Ved etablering av nye industriprosjekter, som for eksempel datasentre, må det sikres tilgang til tomt. I noen tilfeller forutsetter den aktuelle grunneier at tomten ikke kan kjøpes, men kun festes. Prosjektet må da ta stilling til om det er godt nok kun å være fester, og ikke eier av tomten. Normalt er svaret ja, men avgjørende er innholdet i festekontrakten. 

Tomtefeste innebærer at det inngås en langvarig leieavtale med en grunneier (som bortfester). Festeforholdet reguleres av tomtefesteloven så fremt hovedformålet med avtalen ikke er noe annet enn oppføring av bygg. Tomtefesteloven er som et utgangspunkt ufravikelig for bolig- og fritidshus, men ved næringsfeste er det i stor utstrekning avtalefrihet. Vi vil nedenfor peke på en del forhold som prosjektet må tenke på ved forhandling av festekontrakten: 

Festetomten 

I næringsfeste vil tomtefestelovens regler om mangler ved tomten i praksis i liten grad gi beskyttelse for en profesjonell part som skal utvikle tomten. Det er derfor viktig at fester (så langt mulig) er trygg på at festetomtens tilstand og grunnforhold er i tråd med de forutsetninger som fester har lagt til grunn. Det er også viktig at fester har oversikt over hvilke privatrettslige og offentligrettslige regler som gjelder for tomten, inkludert tilgjengelig infrastruktur, reguleringsstatus, rekkefølgekrav mv. I den grad fester forutsetter at tomten skal være noe annet enn «as is» bør det avtales eksplisitt, for eksempel dersom tomten skal være «byggeklar» eller tilsvarende.

Bruken av festetomten

Et annet viktig punkt er kontraktens regulering av hva fester kan benytte festetomten til. Ved bolig-/fritidsfeste er lovens regel at fester disponerer tomten som om fester var eier av den. Det er viktig å være klar over at denne lovregelen ikke gjelder ved næringsfeste, selv om partene i praksis ofte forholder seg til et slikt prinsipp. Det er altså festekontrakten som definerer tillatt bruk. I den grad bruksformålet snevres inn til festers konkrete planer for tomten («anlegg for …») og ikke kun generelt til næringsvirksomhet/industri, må fester vurdere i hvilken grad dette vil kunne vanskeliggjøre hensiktsmessige omleggelser av virksomheten i fremtiden.

Det er videre viktig at fester identifiserer og avklarer andre bruksbegrensninger og heftelser på tomten bortfester stiller krav til i kontrakten, og hvilke konsekvenser dette vil kunne få for virksomheten. Eksempelvis dersom grunneier stiller krav til egen eller andres tilkomst til området, felles bruk av infrastruktur, kaier etc., som kan tenkes å være problematisk opp mot lovpålagte krav til sikring av området. Fester bør også kartlegge eksisterende servitutter og heftelser på tomten for å undersøke om noen av disse kan være til hinder for festers planlagte bruk.

Varighet

Et annet viktig punkt er varigheten på festeforholdet. Etablering av industriprosjekter forutsetter normalt at festeforholdet er langvarig. Vi erfarer at festetiden ofte settes til 80 år, som også er tomtefestelovens utgangspunkt for næringsfeste dersom partene ikke avtaler noe annet. Skal fester kunne forlenge festeforholdet utover festetiden, må det avtales eksplisitt. For fester vil det også være viktig å sikre at fester kan si opp festeforholdet (for eksempel ved avvikling av virksomheten), mens bortfester ikke skal kunne gjøre det. Dersom fester skal kunne innløse tomten i festetiden må det også avtales særskilt.

Festeavgift og regulering

Partene må avtale en årlig festeavgift og en mekanisme for justering av festeavgiften. Dersom det siste ikke avtales særskilt, vil tomtefestelovens § 15 gjelde, som innebærer at hver av partene kan kreve regulering av festeavgiften hvert tiende år og da i samsvar med endringene i pengeverdien. 

Tinglysing og matrikulering

For at festeretten skal ha rettsvern må festekontrakten tinglyses. Dersom festetomten utgjør en del av et større bruksnummer, må tomten først matrikuleres som egen enhet. Etter tomtefesteloven § 5 tredje ledd er det bortfester som skal sørge for nødvendig matrikkelføring. Kostnadene ved dette bæres normalt av bortfester, mens fester dekker tinglysingsgebyr og eventuell dokumentavgift. Det er viktig at kontrakten regulerer fremdriften i denne prosessen, særlig dersom fester er avhengig av tinglyst festerett for å kunne sikre finansiering av prosjektet.

Overdragelse og pantsettelse

Etter tomtefesteloven kan en fester fritt overdra og pantsette festeretten. Pantsettelse av festeretten er viktig med tanke på finansieringen av prosjektet. En forutsetning for pantsettelse er at festeretten er tinglyst. For fester er det derfor viktig at festekontrakten ikke setter noen/for omfattende begrensninger i disse rettighetene.

Fester kan med fordel også sikre seg forkjøpsrett til tomten dersom bortfester skal selge den, men om en slik forkjøpsrett skal gis er i hovedsak et kommersielt spørsmål. 

Avvikling av festeforholdet

Ved opphør av festeforholdet har fester som utgangspunkt rett og plikt til å fjerne bygninger og andre faste installasjoner. Dersom fjerning vil føre til at verdier går til spille, kan imidlertid både fester og bortfester kreve at bortfester overtar bygningene mot vederlag. For industriprosjekter med kostbar og spesialtilpasset infrastruktur er det viktig at festekontrakten regulerer hva som skal skje ved avvikling.

Innlegget ble først publisert i Estate nyheter.